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| Colegas, vejam a Nota Técnica dos advogados Luís Fernando Silva e Josilma Saraiva. Comissão dos Anistiados do Bncc
NOTA TÉCNICA Nº 11/2010(Abril de 2010)
Anistia. Lei nº 8.878, de 1994. Definição do regime jurídico de retorno ao serviço. Aplicação de vinculo celetista. Inconstitucionalidade.
1. COLOCAÇÃO INICIAL DA QUESTÃO
A CONDSEF nos solicita nova apreciação acerca do regime jurídico a ser adotado pela Administração Pública Federal quando do retorno de servidores anistiados à atividade (Lei nº 8.878/1994 e Decreto nº 6.077/2007), haja vista necessidade de demonstrar à Secretaria de Recursos Humanos do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, a inconstitucionalidade que cerca o enquadramento destes servidores em regime celetista.
Preocupa a Confederação sobretudo a situação vivenciada por antigos empregados públicos, à época lotados nos mais variados órgãos e entidades da Administração Federal direta, autárquica, fundacional ou empresas públicas e sociedades de economia mista vinculados à União Federal, e que em face da anistia estão sendo lotados em órgãos ou entidades da Administração Pública Federal direta, autárquica ou fundacional.
2. ANÁLISE DE MÉRITO
Assim dispõe a Lei nº 8.112, de 11.12.1990, ao instituir o Regime Jurídico dos Servidores Públicos Civis da União, das Autarquias e das Fundações Públicas Federais:
“Art. 1º Esta Lei institui o Regime Jurídico dos Servidores Públicos Civis da União, das autarquias, inclusive as em regime especial, e das fundações públicas federais.”
“Art. 2º Para os efeitos desta Lei, servidor é a pessoa legalmente investida em cargo público.”
Referida norma legal foi editada em face do que dispunha, à época, o artigo 39, da Constituição Federal, cuja original redação assim estabelecia:
“Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, no âmbito de sua competência, regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas.” (grifamos)
Cabe observar, de outro lado, que mesmo tendo sofrido profunda alteração pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998 - que lhe pretendia retirar o caráter de regime único de vinculação entre os servidores e a Administração Pública – o fato é que esta alteração teve vida curta, ceifada que foi pela decisão judicial proferida pelo Supremo Tribunal Federal nos autos da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2.135-4, quando restou reconhecido que por ocasião da tramitação da referida Emenda Constitucional no Congresso Nacional, não foram observadas formalidades indispensáveis para a sua validação.
Voltava a vigorar, assim – e com plena eficácia – o disposto na original redação do artigo 39, caput , da Carta Política, a estabelecer que no âmbito da Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional apenas é permitida uma única forma de vínculo jurídico entre os servidores e os entes públicos, qual seja aquele de natureza estatutária, instituído pela Lei nº 8.112/1990, sendo exceções apenas e tão somente as contratações temporárias por excepcional interesse público (CF, artigo 37, IX), e as contratações para as funções de agente comunitário da saúde (EC nº 51/2006), o que não é o caso.
Vejamos, então, o que preceitua o artigo 243, da Lei nº 8.112/1990:
“Art. 243. Ficam submetidos ao regime jurídico instituído por esta Lei, na qualidade de servidores públicos, os servidores dos Poderes da União, dos ex-Territórios, das autarquias, inclusive as em regime especial, e das fundações públicas, regidos pela Lei nº 1.711, de 28 de outubro de 1952 - Estatuto dos Funcionários Públicos Civis da União, ou pela Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1o de maio de 1943, exceto os contratados por prazo determinado, cujos contratos não poderão ser prorrogados após o vencimento do prazo de prorrogação. § 1o Os empregos ocupados pelos servidores incluídos no regime instituído por esta Lei ficam transformados em cargos, na data de sua publicação .” (destacamos)
Todos os antigos funcionários estatutários (regidos à época pela Lei nº 1.711/1952), assim como todos os empregados públicos (regidos pela CLT), então vinculados aos órgãos e entidades da Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional, passaram a ser regidos pelo Regime Jurídico Único – RJU, de que trata a referida Lei nº 8.112/1990, sendo os empregos e cargos respectivamente ocupados automaticamente transformados em cargos públicos , dispostos na debatida norma legal, sem que fosse necessário neles dar provimento aos servidores que vinham de anterior regime celetista, posto que a transformação em tela decorrera diretamente de lei.
Evidente, desta forma, que a contar de 11.12.1990 não mais se poderia admitir que a União Federal, suas autarquias e fundações públicas, mantivessem com seus servidores civis vínculos jurídicos regidos pela CLT – Consolidação das Leis do Trabalho, posto que todos os servidores em atividade até 10.12.1990 haviam tido seus empregos ou cargos automaticamente transformados em cargos públicos.
Ocorre que em 11.5.1994 era sancionada a Lei nº 8.878, de em seus artigos 1º e 2º, assim definia:
“Art. 1° É concedida anistia aos servidores públicos civis e empregados da Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional, bem como aos empregados de empresas públicas e sociedades de economia mista sob controle da União que, no período compreendido entre 16 de março de 1990 e 30 de setembro de 1992, tenham sido: I - exonerados ou demitidos com violação de dispositivo constitucional ou legal; II - despedidos ou dispensados dos seus empregos com violação de dispositivo constitucional, legal, regulamentar ou de cláusula constante de acordo, convenção ou sentença normativa; III - exonerados, demitidos ou dispensados por motivação política, devidamente caracterizado, ou por interrupção de atividade profissional em decorrência de movimentação grevista. Parágrafo único. O disposto neste artigo aplica-se, exclusivamente, ao servidor titular de cargo de provimento efetivo ou de emprego permanente à época da exoneração, demissão ou dispensa.”
“Art. 2° O retorno ao serviço dar-se-á, exclusivamente, no cargo ou emprego anteriormente ocupado ou, quando for o caso, naquele resultante da respectiva transformação e restringe-se aos que formulem requerimento fundamentado e acompanhado da documentação pertinente no prazo improrrogável de sessenta dias, contado da instalação da comissão a que se refere o art. 5°, assegurando-se prioridade de análise aos que já tenham encaminhado documentação à Comissão Especial constituída pelo Decreto de 23 de junho de 1993”
Destinava-se a referida norma legal, portanto, a assegurar aos servidores que houvessem sido arbitrariamente demitidos no período compreendido entre 16 de março de 1990 e 30 de setembro de 1992 (período do Governo Collor), o direito de retornar ao serviço público, mediante a concessão de anistia.
Já em 10.4.2007 o Sr. Presidente da República fez editar o Decreto nº 6.077, cujo artigo abaixo transcreve-se:
“Art. 2o - O retorno do servidor ou empregado dar-se-á exclusivamente no cargo ou emprego anteriormente ocupado. Parágrafo único. Será mantido o regime jurídico a que o anistiado estava submetido à época da exoneração, demissão ou dispensa .” (grifamos)
À vista de tais elementos e cumpridas as formalidades legais e regulamentares, o Ministro de Estado do Planejamento, Orçamento e Gestão vem deferindo as anistias em questão, publicando as respectivas Portarias de retorno dos servidores ao serviço, fazendo-o no mesmo tipo de regime jurídico vigente à época da demissão, independentemente do aproveitamento do servidor ocorrer diretamente na União Federal, suas autarquias e fundações.
Com efeito, fossem tais anistias concedidas para retorno dos servidores a empresas públicas ou sociedades de economia mista, cuja regime jurídico de contratação é o celetista, é não teríamos maiores problemas e questionamentos a fazer, posto que o RJU não alcança aquelas instituições.
Quando o reaproveitamento do servidor se dá em órgão ou entidade da Administração Pública Federal direta, autárquica ou fundacional, entretanto, é evidente que o vinculo jurídico só pode ser o estatutário, por força do que expressamente determinam o artigo 39, caput, da Constituição Federal e os artigos 1º e 2º, da Lei nº 8.112/1990.
Destarte, à vista do que até aqui foi exposto, nos parece plausível a apresentação das seguintes situações:
Com efeito, nos parece evidente que em relação ás situações descritas nas letras “a”, “b”, “c” e “d” anteriores, dúvida alguma há de ser colocada em relação ao novo regime jurídico a ser observado a partir da anistia concedida.
Interessa-nos, então, especificamente a situação descrita na letra “e” anterior.
Neste caso, data vênia, o que deve balizar a definição do vínculo jurídico decorrente da anistia regularmente concedida, não é a situação vivenciada pelo servidor no momento da demissão, mas aquela que resulta das características jurídicas que marcam a instituição de destino, ou seja, aquela de cujo Quadro de Pessoal o servidor em questão passará a fazer parte integrante.
Assim se a instituição de destino for uma empresa pública ou uma sociedade de economia mista , é inequívoco que o vinculo jurídico será celetista , uma vez que este não é incompatível com o vinculo jurídico de origem e com os vínculos funcionais existentes no momento do ato demissional.
Já se a instituição de destino for um órgão ou entidade da Administração Pública Federal direta, autárquica ou fundacional , nos parece evidente que o vinculo formado só poderá ser de natureza estatutária , haja vista que tais instituições estão constitucionalmente impedidas de ter em seu Quadro de Pessoal servidores de vinculo celetista, face o que dispõe o artigo 39, caput , da Constituição Federal, c/c o Regime Jurídico Único instituído pela Lei nº 8.112/1990.
E não se diga aqui que tal aproveitamento poderia ensejar a ocorrência de forma de provimento em cargo público sem concurso, haja vista que é de presumir que os servidores nesta situação hajam realizado concurso para o ingresso nos anteriores empregos públicos que ocupavam por ocasião das demissões, de modo que suas situações em nada se diferenciam daquela vivenciada pelos servidores celetistas que, em 10.12.1990, foram alcançados pela Lei nº 8.112/1990, vendo seus anteriores vínculos celetistas serem automaticamente transformados em cargos públicos.
Destarte, estivessem os servidores em análise lotados (em 10.12.1990, um dia antes da publicação da Lei nº 8.112/1990(, nos Quadros de Pessoal dos órgãos e entidades alcançados pela referida norma legal, de nada interessaria se haviam sido originários de uma empresa pública ou de uma sociedade de economia mista, a eles se aplicando - por força do artigo 243, da Lei nº 8.112/1990 - o regime estatutário recém criado.
Outro não poderia ser, então, o tratamento dispensado aqueles não foram inicialmente albergados pelo RJU, mas que acabaram, com a anistia, vendo seus anteriores vínculos funcionais serem restabelecidos num órgão ou entidade submetido aos ditames da Lei nº 8.112/1990.
3. CONCLUSÃO
Conforme visto anteriormente, o artigo 39, caput, da Constituição Federal, impõe que a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios constituam, no âmbito de suas respectivas administrações direta, autárquica ou fundacional, um único regime jurídico destinado a reger a relação destes entes com seus servidores civis.
No âmbito federal este regime foi constituído pela Lei nº 8.112/1990, definindo-o como de natureza estatutária, não se admitindo outra forma de vinculo jurídico.
Frente a este quadro constitucional, é de concluir que nem a Lei nº 8.878/1994, nem o Decreto nº 6.077/2007, têm o condão de afastar a aplicação da determinação constitucional contida no artigo 39, caput, da Lei Maior, de modo que se a anistia foi concedida para o aproveitamento do servidor em um dos órgãos ou entidades alcançados pelo referido dispositivo e, por conta disso, submetido ao Regime Jurídico Único de que trata a Lei nº 8.112/1990, é evidente que seu vinculo jurídico há de ser aquele previsto no referido diploma, providência esta que encontra amparo, ainda, nos princípios constitucionais da finalidade, da razoabilidade e d o interesse público.
É como opinamos. SMJ.
Brasília-DF, 6 de abril de 2010.
Originais assinados Luís Fernando Silva Josilma Saraiva
OAB/SC 9582
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